Аренда персонала в нашем городе получила стремительное распространение. И план мероприятий по развитию и поддержке малого предпринимательства в Петербурге*, где в качестве основных мероприятий упомянут аутсорсинг, подтверждает это. Автор статьи проводит четкую грань между двумя видами таких услуг и предостерегает читателя: будьте осторожны, есть налоговые риски!
Аренда персонала допускается
Получить в распоряжение ра-ботников сторонней организации можно, воспользовавшись одним из видов услуг.
Аутстаффинг — оригинальный и не очень известный вид услуг, когда часть персонала выводят за штат. После заключения договора сотрудники, числившиеся в компании заказчика, переводятся в организацию, которая занимается аутстаффингом. При этом, сменив работодателя, сами они остаются на своем рабочем месте и исполняют прежние трудовые обязанности.
Аутсорсинг — этот вид более традиционный: определенные работы передаются внешнему исполнителю. Отдельные, чаще всего непрофильные функции поручаются другой компании: рекламные акции, маркетинговые исследования, организация питания, охрана и уборка помещений, ведение бухгалтерского учета и т.п. По сути, аутсорсинг — это аренда персонала.
Договор о предоставлении персонала прямо не назван в Гражданском кодексе, однако в силу свободы договора, провозглашенной статьей 421, стороны вправе заключить даже договор, не предусмотренный законодательством.
КСТАТИ. Арбитражные суды отмечают, что деятельность организаций по предоставлению персонала сторонним организациям признана в российском налоговом законодательстве (подп. 4 п. 1 ст. 148; подп. 19 п. 1 ст. 264; п. 7 ст. 306 НК РФ). Поэтому соответствующий договор не может быть признан ничтожным в силу несоответствия закону. Кроме того, возможность существования такой услуги, как предоставление персонала для участия в производстве, управлении производством или для выполнения иных функций, связанных с производством, прямо допускается Налоговым кодексом (подп. 19 п. 1 ст. 264). Не вызывает возражений такой порядок и у Минфина России (см. письмо от 28.02.03 № 04-04-04/20).
Пути оптимизации
Практикуются два варианта: переход исполнителя на упрощенную систему налогообложения (численность его работников не должна превышать 100 человек) либо сотрудничество с общественной организацией инвалидов. И в том и в другом случае организация не уплачивает ЕСН (п. 2 ст. 346.11, абз. 2 подп. 2 п. 1 ст. 239 НК РФ) и НДС (п. 2 ст. 346.11, подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ). От уплаты взносов на обязательное пенсионное страхование такие фирмы не освобождены, поэтому применение данного механизма дает экономию в размере 12 процентов (26-14) от фонда оплаты труда, а если работники привлекаются по договорам подряда, то можно сэкономить еще 2,9 процента.
Кроме того, заказчик может уменьшить налог на прибыль, предусмотрев в договоре о предоставлении услуг необходимый размер вознаграждения исполнителя.
Претензии проверяющих
Если вы арендуете персонал, то инспекторы при проверке могут идти по следующему пути:
1) доказать вашу необоснованную налоговую выгоду (неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы по ЕСН) и доначислить ЕСН на все суммы, перечисленные организациям-исполнителям;
2) исключить из вашей налогооблагаемой прибыли расходы в части превышения размера вознаграждения, перечисленного исполнителю, над совокупными выплатами в адрес работников и доначислить налог на прибыль.
Сейчас главная претензия инспекторов заключается в следующем: затраты на оплату услуг аутсорсинга, как и любые другие расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, должны быть экономически оправданными. Так, если аутсорсинг дороже, чем труд собственных работников, то претензий налоговых органов вам не избежать. Еще хуже, если организация пользуется услугами аутсорсера, но при этом содержит собственное подразделение, выполняющее такие же функции (письмо Минфина России от 05.04.07 № 03-03-06/1/222). Питерские налоговые инспекторы в этом случае жестче Минфина: они могут прийти к выводу, что организация использовала аутсорсинг не с деловой целью, а исключительно для завышения расходов. И если вы не докажете обратное (представив расчеты, подтверждающие снижение издержек на производство или увеличение выручки за счет привлечения персонала аутсорсера), то наиболее вероятно, что суд примет сторону налоговых органов и сочтет такой аутсорсинг экономически неоправданным.
Арбитраж смотрит на добросовестность
Однозначной судебной практики по данному вопросу нет, и это вполне объяснимо, поскольку в данном случае судьи оценивают добросовестность налогоплательщика и все зависит от убедительности доказательств. Есть решения и в пользу инспекторов, и в пользу налогоплательщиков. Основная причина отказа налоговому органу в удовлетворении его требований — отсутствие достаточных доказательств, подтверждающих направление деятельности компании на получение необоснованной налоговой выгоды.
Так, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.09.07 № А42-197/2007 вынесено в пользу налогоплательщика, который представил документы, подтверждающие увеличение объемов производства и выпуска продукции после заключения договора аутсорсинга, что в целом положительно отразилось на финансовых результатах. Судьи также встали на сторону налогоплательщика и в случае, когда он подтвердил, что персонал привлекался не только по договорам с заподозренными в согласованных и недобросовестных действиях организациями, но и со сторонним кадровым агентством (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.10.07 № А66-1148/2007).
Однако существуют и пря-мо противоположные решения — например, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.08 № А05-4768/2007 судьи отказали компании в признании недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления ЕСН. В суде отметили, что была организована схема выплаты заработной платы через специально созданную организацию, применяющую УСН: работников компании принимали туда по совместительству. В частности, было установлено, что основной доход «упрощенщика» — от предоставления персонала, при этом на расчетный счет «упрощенщика» денежные средства поступали только от компании. Судьи сделали вывод: создание «упрощенной» организации, учредителями которой являются должностные лица компании, и перевод туда основной части работников осуществлялся лишь с целью неправомерного уменьшения базы по ЕСН.
Есть положительные решения и для аутсорсеров. Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.04.08 № А56-25137/2007 судьи признали необоснованным довод Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Санкт-Петербургу о неправомерном применении льготы по ЕСН аутсорсером — общественной организацией инвалидов, поскольку услуги аутсорсинга являются коммерческой деятельностью. Судьи разъяснили, что, во-первых, законом не установлен запрет на осуществление общественной организацией инвалидов предпринимательской деятельности, а, во-вторых, полученные средства были направлены на реализацию благотворительной программы.
Дубинянская Е.Н.,
Руководитель Отдела Аудита и Финансов
ЗАО «Объединенная Консалтинговая Группа»
* См. постановление Правительства Санкт-Петербурга от 13.11.07 № 1423.
Статья опубликована в газете «Учет, налоги, право» №22, 03-10 июня 2008г.