Вопрос: Директором предприятия является единственный участник нашего ООО. По какой ставке облагается ежемесячная выплата - является ли это зарплата с НДФЛ 13 % или же можно облагать этот доход по ставке 9 % как дивиденды.
Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В действующем законодательстве отсутствует норма, регулирующая порядок заключения трудовых отношений единственного учредителя и генерального директора в одном лице.
Роструд в Письме от 28.12.2006 N 2262-6-1 сообщает о недопустимости подписания трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя. Однако суды не согласны с таким выводом, поскольку назначение на должность в организации предусматривает выполнение трудовых обязанностей и, соответственно, такие отношения регулируются нормами трудового права (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 06.08.2008 N Ф04-4841/2008(9485-А45-41), ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 по делу N А21-3046/2008).
В случае если должность руководителя организации занимает учредитель этой организации, то, по мнению Минздравсоцразвития России, изложенному в Письме от 18.08.2009 N 22-2-3199, у учредителя отсутствует возможность заключения трудового договора с самим собой.
Со ссылкой на ст. 273 Трудового кодекса РФ Минздравсоцразвития России отмечает, что положения гл. 43 ТК РФ, закрепляющей особенности регулирования труда руководителя организации, не распространяются, в частности, на те случаи, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем) организации. В описываемой ситуации учредитель может лишь возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и так далее, оформив это соответствующим решением. Управленческая деятельность в этом случае, по мнению Минздравсоцразвития России, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.
Однако арбитражные суды указывают, что, хотя ТК РФ и исключает применение к подобным правоотношениям положений гл. 43 ТК РФ, в то же время ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение общих положений ТК РФ к трудовым отношениям, при которых происходит совпадение работника и работодателя в одном лице. К рассматриваемым отношениям судьи применили норму ст. 16 ТК РФ, которая указывает, что трудовые отношения, возникающие в результате избрания или назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 по делу N А21-3046/2008).
Вместе с тем арбитры ФАС Уральского округа в Постановлении от 09.09.2009 N Ф09-6759/09-С2 по делу N А07-4502/2009 отметили, что лицо, назначенное на должность директора общества с ограниченной ответственностью решением учредителя, считается вступившим с обществом в трудовые отношения, оформленные указанным решением.
В своих письмах Роструд и Минздравсоцразвития России ссылаются на то, что положения гл. 43 ТК РФ, в которой рассматриваются особенности регулирования труда руководителя организации, не применяются к руководителю, если он является единственным учредителем организации (ст. 273 ТК РФ). Однако такой руководитель является работником, а значит, в отношении его действуют общие нормы Трудового кодекса. В ст. 11 ТК РФ имеется список лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется. Руководители - единственные учредители в нем не упомянуты.
Поэтому мы считаем, что если с руководителем оформлены трудовые отношения, то ему выплачивается не реже двух раз в месяц зарплата (ст. 136 ТК РФ), и она является объектом налогобложения НДФЛ по ставке 13% согласно статье 224 НК РФ.
Согласно ст. 43 Налогового кодекса РФ дивидендом признается любой доход, полученный участником общества при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим участнику долям пропорционально долям участников в уставном (складочном) капитале этого общества.
Для ООО для принятия решения о дивидендах обязательно годовое собрание участников общества. Если общество состоит из одного участника, то вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания, принимаются единолично и оформляются письменно - решением учредителя.
Особенности уплаты налога на доходы физических лиц в отношении доходов от долевого участия в организации определены ст. 214 Кодекса. Такие доходы в общем случае облагаются налогом по ставке 9%.
Таким образом, налогообложение выплат директору будет зависеть от документального их оформления. Однако, по нашему мнению, вероятность трактовки налоговыми органами выплат дивидендов в качестве выплаты заработной платы при многократных в течение года протоколах о выплате дивидендов и отсутствии выплаты заработной платы достаточна высока.
Трубникова Ольга Александровна
Менеджер по направлению аудит
ЗАО ?Объединенная Консалтинговая Группа?
Ответы на вопросы размещены на сайте компании ?Такском? 09.02.2010